李奋飞博士认为，“如果（亲属证人）已在审前作证，且应当出庭作证，经人民法院通知没有正当理由不出庭作证的，法院固然不能强制其出庭，但其审前书面证言也不应再作为定案的根据。”这一构想非常巧妙，据此，婚姻家庭法益固然得到了保护，而对被告人不利的证言也失去效力，被告人的“获得有效辩护权”因此得以实现。两项相互冲突的法益，于此都得到完美保护。以一方案而两难自解，皆大欢喜。
然而这一皆大欢喜的方案，细究之，却不无疑问。按照前述李奋飞博士的论述，将第188条第1款解释为“免于强制作证的权利”并不导致第60条规定的包括亲属在内的所有人都负有的“作证义务”的免除，亲属自愿作证也是在履行作证义务。这一论述是在小心避免第188条第1款的解释方案抵触第60条，避免体系违反。但是，如果认为“亲属证人拒不出庭则证言无效”，却会发现这实际上免除了亲属的作证义务。这意味着，亲属如果在审前已经自愿作证了，但如果他（她）改变主意不想作证了，只要其拒绝出庭，其前面所做证言就归于无效。这种法效果，已经使得新《刑事诉讼法》第60条的一般性作证义务条款归于无效。与此，李奋飞博士所言“法院固然不能强制其出庭”的判断似乎过于仓促了。
（四）是否忽视了立法者的规范意图
法律解释，存在解释目标的“主观论”与“客观论”两种不同取向。主观论将解释的目标确定为探究历史上立法者的心理意愿。这种观点被批评为过于僵化，因为时移世易，仍以历史上立法者的心理意愿为解释准则，难免有刻舟求剑、胶柱鼓瑟之弊。从而客观论，也就是以确定法律“客观上”表现出来的意义为目标，被认为更为正确。然而，并不能因此而认为历史上立法者的规范意图毫无意义。特别是，当一部法律刚刚制定的时候，就轻易超越立法者的规范设定，而以解释者的价值判断为所谓解释的依据，无疑是欠妥当的。这种思维不利于法秩序的稳定。就第188条第1款而言，尽管存在争议，甚至被万毅教授批评为“不伦不类”，但其规整意图明确指向“仅仅免除亲属出庭之义务”而非“免除亲属作证之义务”应该说是非常明确的。在现代的民主法治国家，立法者在创制规范上具有优先的地位，虽然这并不排除法律解释者参与创制规范的可能性，但完全忽略立法者的意图也是难以接受的。
笔者整体上认同李奋飞博士更好协调婚姻家庭保护和对质权两项法益的目标，[55]但在具体方案上存在不同看法。下面，笔者将尝试提出自己的解决方案。
六、合宪性解释与个案中基本权利冲突的“实践调和”
（一）刑事诉讼法的合宪性解释
