(一)对“例外条款”做扩大解释
法解释有一个基本规则:对于例外条款、但书条款应作狭义解释,而且避免类推适用。第188条第1款的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”显然是一个但书条款、例外条款。李奋飞博士将其含义,从字面的“作证却免于强制出庭”扩大解释为“免于强制作证”,有违反解释规则之虞。例外之所以是例外,乃是因为立法者希望一般规则被尽可能广泛适用。如果例外被宽泛解释,则一般规则就被釜底抽薪,立法者本欲达到的一般性目的就会被最终摧毁。所以,对于例外条款的扩张解释,会造成南辕北辙、背道而驰的效果。尽管拉伦茨对于“例外规定应作狭义解释,而其不得为类推适用”这一规则的僵化适用提出了批评,但也阐述了其基本原理:“法律希望赋予一项规则尽可能广泛的适用范围,仅在特定(严格限制的)事例,容许突破此项规则,立法者认为,假使在此种事例亦贯彻此项规则,实际上并不可行或并不恰当,因此愿意放弃其适用。”[48]进一步,拉伦茨指出,如果要对“例外规定”做扩大解释乃至类推适用,必须获得立法理由的支持,而于此“参与立法程序者的规范想法可以提供一些咨询”。但如果从立法理由上看,“其确仅针对此类事例,则不得将其他事例引入其中”。[49]
考诸新刑事诉讼法的立法资料,即使是李奋飞博士也无法认为有资料能支持他的扩大解释,因为“参与立法程序者”(全国人大法工委刑法室、法工委副主任朗胜等)的解释并不支持将第188条第1款解释为“免于强制作证的权利”。[50]李奋飞博士的扩大解释,依据的是“刑事诉讼法的整体目的”,强调“个别目的与整体目的的循环互动”。但总体上,他的解释有欠个别目的的论证,而是以整体目的来扩张个别条款(并且是例外条款)的含义,存在可质疑之处。[51]
(二)基于目的解释而超越文义
李奋飞博士所做的是“第188条第1款的目的解释”,认为“亲属证人免于强制作证才能实现立法目的”。[52]然而,需要注意的是,即使是目的解释也要遵循法解释的边界。我们知道,解释之所以为“解释”,乃在于其受文本含义的约束。具体而言,就是法律解释应以文义的可能范围,或者“文义射程”为边界。“法律解释不得超越文义范围”这一解释规则,乃是民主原则、法治国原则、法的安定性等诸多原则之推导,限于主题,这里不展开说明。拉伦茨引述Meier-Hayoz的论述“字义具有双重任务:它是法官探寻意义的出发点,同时也是划定其解释活动的界限”并指出,“字义可能范围外的说明,已经不再是阐明,而是改变其意义。这不是说,法官始终都不能逾越字义范围;然而,其只有在特定要件下始被容许,而且已属于‘公开的法续造的领域’。”[53]也就是说,如果认为目的应优先于明确的字义,那么所谓“解释”已经不再是解释了,而是漏洞补充、类推适用等法的续造活动。让我们再次引用第188条第1款:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”应该说,其文义是清楚明白的。此外,这一条款的体系位置也有助理解这一条的文义。如前所述,万毅教授在新刑事诉讼法起草过程中曾建议将这一例外条款作为“证人作证义务”的例外条款,但新《刑事诉讼法》却仍将这一条款作为“证人强制出庭”条款的例外条款,这充分说明将其解释为“免于强制作证”是超越文义的。以目的解释超越文义,亦为解释规则所不允许。[54](当然,这里依然存在合目的性限缩的可能性,下文将会讨论)
(三)“亲属证人拒不出庭则证言无效”的判断是否过于仓促